论水权体系和水市场

时间：2007-09-17 来源： 作者：

　　过去我国法学界讨论水权问题时，一般不涉及或不研究水环境权的问题。随着水体污染和破坏的加剧，侵犯水环境权的现象时有发生，各国对水环境权越来越重视，有越来越多的法律已经规定公民的清洁水权、亲水权、净水享受权或公民水环境权，甚至将保障公民的水环境权作为限制滥用水资源所有权、水资源使用权和水资源产权的重要条件。大多数国家通过环境权的法律规定来包括水环境权的内容。据资料，到1995年，约有60多个国家的宪法或组织法包括了保护环境和自然资源的特定条款；有越来越多的国家特别是发展中国家、处于经济转型时期的国家，正在将环境权或环境资源保护方面的基本权利和义务纳入宪法。“规定了环境权的40多个国家的宪法或立法文件中，环境权或者是作为人的权利之一，或者是作为国家的职责，或者二者兼而有之，这些文件都或多或少地使用了修饰词，以人及其需要为中心。”[2]例如，《智利共和国政治宪法》（1980年）第19条规定：“所有的人都有权生活在一个无污染的环境中”，“国家有义务监督、保护这一权利，保护自然”。《菲律宾宪法》（1987年）规定：“国家保障和促进人民根据自然规律及和谐的要求，享有平衡的和健康的环境的权利。”《马里宪法》（1992年）第15条规定：“每个人都拥有一个健康的环境的权利。国家和全国人民有保护、保卫环境及提高生活质量的义务。”1980年第8次修改的韩国《宪法》第35条（环境权）规定：“所有公民都有在健康而舒适的环境中生活的权利，国家和国民应为了环境保全而做努力。”美国伊利诺斯州宪法第11条规定：“每个人都享有对有利健康的环境的权利。”[3]美国麻萨诸塞州宪法第44条规定：“人民享有对清洁空气和水、对免受过量和不必要的噪声侵害以及对他们的环境的自然的、风景的、历史的和美学的质量的权利 ……”[4]自60年代以来约有100来个国家制定了综合性的环境法律，其中在90年代制定或修改综合性环境法律的国家就有70多个，这些综合性的环境法律大都有环境权的内容。例如，美国在1969年《国家环境政策法》宣布：“国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也有责任对维护和改善环境做出贡献。”《韩国环境政策基本法》（1990年制定，1993年修正）第6条（国民的权利和义务）明确规定，“所有国民都享有在健康而舒适的环境中生活的权利，并应协助国家及地方自治团体的环境保全对策的实施，也应为环境保全而努力”。俄罗斯《人口健康法》（1991年）规定：“公民享有拥有一个健康的环境和免受不良侵害的权利，企业有权获取有关卫生状况、环境和人口健康状况及卫生规则的权利。” 墨西哥于1988年1月28日颁布的《生态平衡和环境保护基本法》规定“所有人都有权享受一个健康的环境”。在中国，《宁夏回族自治区环境保护条例》（1990年）、《福建省环境保护条例》（1995年）等地方环境法规已经明确规定公民的环境权。如《上海市环境保护条例》（1994年）的第6条明确规定：“公民有享受良好环境的权利，有保护环境的义务。” 第8条规定：“一切单位和个人，都有享受良好环境的权利和保护环境的义务。对污染和破坏环境的行为有权进行检举和控告。”水是构成环境的环境要素，上述环境都包括水，因而有关环境权的规定也是有关水环境权的规定。

　　另外，在一些国家，与水环境权有关的还有非人生命体的水权，即水生物基本用水的权利。为了保护水生物的正常生长和维持水生态系统的生态平衡，很多国家的法律都明确规定必须保证江河湖和地下水体的自然流量或生态用水的需要，这实际上就是保护水生物的权利。例如，美国许多州都规定了维持河流基本流量和湖泊正常水位的权利。在美国科罗拉多州，为了在开发水资源和合理地保护水环境之间达成平衡，参议院于1973年通过的第97号法律，授予科罗拉多州水利委员会代表该州公民拥有确保河流流量和湖泊正常水位的独一无二的权利，又称“河流流量权和湖泊正常水位权”，简称“河流流量和湖泊正常水位权”。由于该州早在1850年代就已实行水占有权制度，该州大多数河流的水权自1890年以来已经被超额占有（超额占有指在一年中的某些时段，较年长水权占有者的权利不能得到满足）。为了维护“河流流量和湖泊正常水位权”，该州水利委员会除了努力申请新的水权外，还实施了“水获得计划”，各种政府实体、环境资源保护组织、企业和个体户纷纷将他们已经优先占有的水权捐献给水利委员会，以维护和增加全州的“河流流量权和湖泊正常水位权”。目前该州水利委员会已对全州8000英里长的河流和486个湖泊拥有河流流量和湖泊正常水位权。自从实行河流流量和湖泊正常水位权以来，该州的生态环境获得了很好的保护，居民可以享受河流和湖泊的美丽景色，野生动植物特别是水生生物也因此受益；由于河流流量和湖泊水位保持在合理的水平上，该州的旅游业、水上娱乐行业也得到了长足发展。

　　（二）水资源的所有权

　　在一个相当长的时期内，江河湖海等水源作为人类无法控制、独占的共有物，没有形成水资源所有权的概念，一般用河岸权、地役权等物权来调整水资源权益。例如，英国法律没有直接确立溪流、河流及天然渠道中流水的所有权，而主要依土地所有权或以土地所有权为基础的地上权和河岸权来确定水资源的私人所有权，即将水作为土地的附属物：在私人土地上的地表水和地下水属于土地所有人，而流出私人土地的水流则成为公共水流，将流水的所有权授予毗邻河岸的土地所有者。在澳大利亚，传统上由普通法从如下几个方面调整水权关系：土地所有人有权利用流动于其土地之下的地下水和从其土地中喷出的泉水；土地所有人有权利用流经其土地地表的未加控制的水流；水道或湿地的岸帮的所有人（即河岸权人）拥有对水的水流权和使用权；河岸权从属于土地，因为河岸权仅可为相邻于水道或湿地的土地而行使。

　　河岸权来自法国的民法。19世纪初，英格兰法庭将河岸权纳入其普通法。受英国法影响的美国司法制度也接受了河岸权原则，密西西比河以东的州通常采用河岸权制，即只有有水源流经的土地所有人才有权要求获得水权。河流由水及河岸（包括河床）组成，河岸权与河岸即土地有密切关系。河岸权是指河岸土地的所有人拥有该河流一定数量和质量的天然径流，河岸权禁止河流上游地区大幅度增减河流水量（如大规模泄洪和取水）以致下游地区受到不利影响。河岸权具有如下特点：只有靠近河岸的土地所有人才拥有河岸权，河岸权依土地所有权的移动而自动移动，如果河岸土地被分割出售或转让，则不靠近河岸的那块土地将失去河岸权；河岸权与流域外的土地没有联系，即使流域内外的土地连成一片，流域外的土地也没有河岸权，即河岸权所有人无权利用其拥有的流域内的水资源去灌溉其流域外的土地；河岸权只适用于天然河流等天然水体，即人工河道（水库、水渠等）周边的土地没有河岸权；所有河岸权所有人具有同等的权利，即同一河流的上下游、左右岸的河岸权所有人具有同等的权利，在河岸权所有人之间不存在优先问题（但事实上上游河岸权所有人却总民优先享尽河流之便）；河岸权的所有人的用水量受到其他河岸权所有人的限制，任何河岸权所有人无权损害其他河岸权所有人的利益；在河流水资源丰富时河岸权所有人可以无限利用水量，在水资源短缺时则按比例在河岸权所有人之间合理分配水量，判断合理分配水量的依据是河岸土地面积的大小、土地特性、用水的重要性以及用水对下游地区的影响或损害大小；除非有特别规定，河岸权与水量无关。

　　占用权由西班牙人根据罗马民法的精神形成，后来又由西班牙人将其带到美洲新大陆，对美国的犹他、亚利桑那、新墨西哥和科罗拉多等州产生重要影响。据说摩门教徒最先在其居住的美国犹他州奉行水资源占用权原则。早在19世纪40年代在美国犹他州进行大面积灌溉的昂格鲁—萨逊人订立了一个原则：最先有效利用水资源的人，有资格继续享有优先于后来者的使用权。这就是后来广为人知的优先占用原则，该原则意味着拥有最早的优先权注册日期、并从那时起一直使用水资源的人，拥有先于其他后来者从该水流引水灌溉的权利。在科罗拉多州的水占有权可追溯到1850年代，对占有权的简单解释是“谁先占，谁有优先权”。美国俄勒冈州于1909年制定了第一部统一的水法，引进优先占有制作为水权的管理方法，即在一个水源上第一个取得水权的人将是在枯水期最后一个被剥夺用水权利的人，开始获准允许用水的日期就成为该水权的优先日期。占用权具有如下特点：占用权的核心是“先来者优先原则”，又称为先占权、“时先权先”，即先占者有优先用水权，先期获得占用权的人的用水权利高于或优于后来者的权利，后来者是否可以获得占用权取决于是否有多余的水量，在水资源缺乏的情况下，不按平均原则向占用者分配水量，而是按占用时间先后顺序依次满足用水需求，先期获得占用权的人可优先获得规定数量和质量的水，从这个意义上可以认为占用权人具有排他性优先权；强调水的可利用性，占用权人可以将其拥有的水资源用于远离河道甚至流域外的土地，也可以将其所占用的水去换取经济收益；占用权强调用水的合理性，即水的使用不能损害他人利益，可以通过立法对占用权加以限制。

　　随着水资源开发利用规模的扩大和水资源问题的日益严重，普通法的有关规定已经很难适应水资源的使用和管理，一些国家的法律开始将江河湖海等水源赋予所有权概念。目前许多国家规定水资源为国家所有，也有些国家的法律规定了单位（包括法人和非法人组织）、个人水资源所有权。例如，在俄罗斯，水资源所有权分国家、单位和个人所有权等多种类型。根据俄罗斯民法，个别零散水体可以属于市镇机构或一些公民和法人所有。《俄罗斯联邦水法》（1995年）第33条规定：“水体可以属俄罗斯联邦所有，也可以属俄罗斯联邦各州、区所有。”第35条规定：“所有一切水体，包括那些不属于个别市镇、公民和法人所有的零散水体，均应属国家所有制范畴。”根据我国的《宪法》和《水法》，水资源所有权属于国家；农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有；即我国法律上的水资源所有权包括国家所有权和集体所有权两种。

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