确认识PPP模式：多位专家探讨PPP立法

时间：2018-05-21 来源：中国经济时报 作者：张一鸣 孙天琪

王卫东：首先，对政府来说，要正确认识自己的角色：第一，政府作为需求方，要承担规划责任；第二，政府需要明确在什么情况下要政府出资，出资的引导性现在还没有体现出来，甚至还有小部分地方政府认为我出资就要赚钱；第三，出资主体与监管主体之间的角色冲突的处理是非常重要的。

其次，不是所有的社会资本方都适合去做投资人，他可能更适合做工程商、设备供应商、融资方，而不一定是合适的投资主体。当前，我国PPP项目中大量投资人是施工企业，但施工企业是否能成为合适的投资人，我们不能简单地去回答是或否。我们首先要知道的是在PPP项目中，需要解决风险管理问题，包括投资风险、施工风险、运营风险、人力资源等。现实中，那些追求资金长期稳定回报的金融机构，如保险基金和专业投资机构这样的匹配，对PPP可能是最合适的。

最后，金融机构应该扮演监管角色。金融机构其实是最适合对PPP项目的整体财务风险进行防控的，而目前金融机构严重偏离其在PPP项目结构中的财务风险把控者的地位，仍然是以传统企业融资借贷的方式和思维在处理PPP项目的融资需求。一方面，导致现有PPP项目融资难；另一方面，严重束缚金融机构支持PPP业务发展的需要。这可能是源于银行方面的能力建设问题，也从另外一个角度反映出金融机构对PPP的认识不足。PPP项目的优点是：长期稳定，较少受经济周期性影响，但风险是合同履约的保障。这就要求金融机构把“无追索权或有限追索”的方式用好，去分析出每一个项目中具体的风险点，从而不仅确保自身权益不受影响，同时也对PPP项目全生命周期的实施有着积极的保障，而起到这样的作用，需要我们的金融机构大力加强这种能力的建设。

李曙光：作为一种公共产品的供给方式，PPP的起源和发展来源于国家治理和公共管理的需要。随着经济社会需求和国家治理问题的复杂化，传统公共管理的垂直控制方式已不能适应社会发展，控制和管理的难度越来越大，政府必须寻求新的治理方式进行自身变革才有可能实现公共利益的追求。既然PPP是一种提供公共产品的机制，就有满足这一需求的公共支出，我们的分析就从公共产品提供的逻辑开始。政府与市场的关系，既非“主导”，亦非“替代”，而是“补充”。西方国家理论一般认为，市场失灵是公共支出存在的依据，政府公共支出的范围被限定在市场失灵的范围。只要是市场能做的事情，政府就退出交给市场去完成。

因此，我认为，政府在PPP模式中的角色要一分为三：公共服务的设计者、提供者与监督者。因此，要将政府游戏规则政策制定者的角色、监督者的角色与公共服务运营者的角色区分开来，在此基础之上，政府要独立出一个运营PPP项目的市场责任主体，与政府的公共管理和监管职能相互独立。从而根据其各自的职责承担相应的法律责任。既然政府是PPP项目的发包方，政府自身及其运行平台当然不能又作为社会资本方，这是最基本的常识。

PPP的发展涉及许多法律关系，除了涉及传统的民商事法律关系，还涉及许多现代经济法律关系、行政法律关系，如其涉及的法律包括《政府采购法》《招标法》《土地管理法》《预算法》等，还有《公司法》《证券法》《破产法》《担保法》《合同法》等法律。这也充分说明PPP立法的困难所在，既要对过去四十年的发展模式进行有效转换，还要对应供给侧结构性改革重大政策需求，同时还要承接未来全面依法治国、依法行政的趋势，这个立法任务可谓艰巨，挑战也是巨大的。

PPP立法涉及当前改革中面临的一系列难题，包括去产能、降杠杆、资本市场的发展、融资方式的变化和新金融工具的运用等方面，特别是债转股和资产证券化。因此，立法的涉及面也是非常的广。

科学规范立法

记者：为保证PPP模式的健康、持续发展，应该如何进行科学、规范、严谨的立法？

李曙光：自PPP模式开始推广，国家就十分注重顶层设计和规范发展。近年来，财政部按照“操作指引+政策保障+法律规范”的三位一体思路，制定了一系列制度规定，出台了操作指南、合同指南等指引文件，国家发改委也先后出台相关政策文件。在此背景下，对PPP专门立法以稳定预期、规范行为的呼声颇大。当前PPP立法的推进首要工作应该是明确PPP立法的定位。

从立法目的来看，PPP立法应当着眼于规范与引导目标：从提供方向导引的角度来界定政府的三种角色，规范行政机关在履行职责时的功能、行政责任以及为实现特定目的而应履行的民商事责任，同时界定民间资本与政府在PPP项目中的平等地位；从立法功能来看，PPP模式下风险多样，防范地方政府财政金融风险是当前一项急迫工作，因此当前制度安排最主要的工作是防范风险爆发和如何处置已发生的风险，PPP立法也是如此。例如：对于不规范PPP引发的政府债务风险，如违规举债担保项目，不适宜提供公共服务项目，即实质上的公共财政欺诈项目，应加强法律规制与打击力度。有些不规范行为，则是多方面因素造成的。PPP立法涉及如何规范政府的行为，应对地方债务增长方式有所约束，应建立市委书记、市长PPP项目首长终身负责制。

从立法技术来看，PPP立法既要有宏观的顶层设计，又要兼顾具体实践内容的设计，由于PPP法律关系所要求的规范性、灵活性与开放性，PPP单行法作为一部框架性法律应当只规定最为核心、最为重要的条款，为PPP的进一步发展预留空间，把对PPP进行细节性和微观规制的任务留给PPP指南和PPP合同。当然也要将当前发展阶段与未来发展前景结合起来，保障各参与主体的权益。从法律位阶来看，要妥善处理好法律的立改废问题，以便更好地协调诸如政府采购法与PPP立法之间的冲突等问题。

PPP项目要特别注重建立破产风险防范机制，在资产证券化中实现基础资产的风险和其他资产（资产所有人的其他资产）风险的破产隔离。主要有以下两个关键点。

其一，PPP项目的真实销售。PPP运营的基础资产应当真实剥离，而将PPP项目的运营权益置入PPP项目中。PPP项目涉及大都是与民生息息相关的产业或者公共服务，如果没有做到真实销售、破产隔离，一旦投资主体陷入债务危机，而这些公共服务又因为未能做到破产隔离而无法暂停或者变价拍卖，PPP项目将陷入债务处置困境。

其二，PPP项目的独立性。除了协议方式外，PPP项目还有成立项目公司的主要模式。项目公司，即具有特殊目的主体（Special Pur pose Vehicl e，缩写为“SPV”），是指专门为运营PPP项目而由政府和投资方共同成立的有限责任公司。在PPP项目运作过程中，应当将项目运营的实质资产和投资者投入的资本置入SPV，独立于原有的运营主体和投资者的其他经营主体，以防止投资者自身破产时，由于人格混同被“刺破公司面纱”。

刘尚希：PPP是政府和社会资本方在公共服务领域全方位合作的新型组织形式。通过预算安排、使用者付费、融资机制、资产退出机制等机制设计，实现收益共享与风险分担。就如“房子是用来住的、不是用来炒的”制度定位，政社合作的本质是用来提质增效、转型升级、提升公共服务能力的，而不是局限于微观交易，放大资金需求和过度金融化。为此，必须跳出政府特许经营的思维，“以民商为基础构建法律关系、以运营为中心明确权利义务、以公共服务能力建设为目标创新合作机制、以风险防控为抓手构建监管新机制”。从立法目标、立法定位出发，我们认为，PPP立法既要实事求是，以问题为导向，更要以辩证的思维抓住关乎改革发展的关键问题而立法。

具体而言，政社合作立法的目标应当包括以下几个方面：一是通过立法明确政府方和社会资本方作为平等主体在公共服务领域进行经济合作的本质；二是通过立法为公共资源与社会资本在公共服务领域的有效整合创造鼓励产权高效流动的统一市场体系和制度环境；三是通过立法充分保障政府和社会资本合作提供公共服务的供给侧结构性改革社会本位目标的实现，即通过双方合作为社会提供更多更好的公共服务。

从立法定位来看，PPP法应当是定位于“以民商为基础、以市场为导向、以社会为本位”的调整新型“风险—收益关系”法。首先，政社合作的内核是“伙伴关系”。“伙伴关系”维系与发展的前提是法律地位的平等和基于意思自治的公平契约。其次，要抓住“运营”这一关键词而强化政社合作立法“以市场为导向”的定位。并且要警惕在政社合作立法推进过程中，将基础设施与公共服务割裂为两部分的倾向。如果把基础设施建设与公共服务并立，会无形中鼓励政府、社会资本方注重土木工程建设，而忽视后续的运营，这不利于形成长期稳定经营预期，导致实践中“大干快上”后“一轰而散”最终不能落到公共服务上来的风险。最后要抓住“公共服务”这一关键词而强化政社合作立法“以社会为本位”的定位。

王卫东：对PPP项目，当前各个部委均已出台了很多文件，但鉴于各个部门立场的独立性，缺乏从统一整合的角度，使国家PPP政策形成结构性顶层设计安排，这也是为什么要在国家层面加快就PPP立法的原因。

当然我们也不能不现实地期待立一个法就能解决了PPP当前所面临的相关问题。部门规章有一个好处就是能够在各自管辖范围内快速解决发现和发生的问题，但缺乏有机的衔接和协调。但由于其本身的法律强制效力比较弱，因此未来发生争议时就不能将部门规章直接作为适用标准引用，而只能作为一种指引。这也是为什么要出台相关的法律，去规范各方主体的行为和活动。

从整个政策以及未来规划与监管PPP整体性而言，现在的部际协调机制是一种出路。当然，如果能够在国家层面指定或者设立一个“专责部门”来作为全国PPP领域的主管部门，从而统筹规划PPP的顶层设计，将会有助于PPP在中国的长期发展。这对统一规范、协调政府行为是非常重要的。行业里对这个趋势还是比较支持的，当然由于涉及到部门权责划分等问题，还是需要由中央统一协调和最终决策。

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