热点关注：PPP立法进行时 政府能否一票否决？

时间：2018-07-17 来源：中国经济周刊 作者：张璐晶 马铭悦

长期以来，PPP立法一直是业界关注的重点。

2018年3月，国务院办公厅印发《国务院2018年立法工作计划》，为贯彻新发展理念，建设现代化经济体系，由国务院法制办、发改委、财政部起草的基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(以下简称“PPP条例”)列入立法工作计划。

此前， 2016年7月，国务院常务会议明确要求加快政府和社会资本合作(PPP)立法工作进度；2017年7月，国务院法制办公布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》。

2018年7月5日，北京大学PPP研究中心在北京大学经济学院组织召开PPP立法研讨会，与最高人民法院、财政部、司法部等专家、学者就PPP立法中的关键问题交换意见，为科学立法、民主立法提供依据。

北京大学经济学院院长，PPP研究中心主任孙祁祥教授在会议开始的致辞中表示，“经济与政治是不可分开的，同样经济与法律之间也是不可分的。法律对于合法产权的保护、对权利主体之间的利益关系或权利义务的规范、对于公平竞争市场的维护，都是经济有序发展的必要条件。今天我们讨论的PPP立法问题，涵盖了现实生活中所面对的很多重大理论和现实问题，比如经济、政治、法律的问题。”

PPP项目合同属于行政合同还是民事合同？

2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》出台后，关于PPP项目合同的法律性质及其争议解决方式，尤其是能否仲裁的问题，一直广受业内专家及学者们的争议。

目前关于PPP合同法律性质的争议，因为立场不同，业内大致上有三种态度。其一认为PPP合同为行政合同，其争议可通过行政复议、行政诉讼等途径解决。其二将其定性为民事合同，可以通过调解、民事诉讼或仲裁方式解决。其三认为PPP合同属于复合型法律关系，兼具民事性质和行政性质，应结合具体争议类型采取不同的争议解决机制。

最高人民法院行政审判庭庭长黄永维在会议上说：“根据《行政诉讼法》规定，政府特许经营协议是法定的行政协议，而政府特许经营协议又是PPP协议的主要形式。因此，政府特许经营协议属于法律明确界定为行政协议属性的协议，属于人民法院行政诉讼受案范围，也意味着该类协议纠纷排除了民事诉讼的主管范围。”

在谈及行政诉讼的优势时，黄永维表示，人民法院审理行政协议案件，根据行政诉讼法的关于合法性审查原则的规定，对行政协议中的单方行政行为纠纷和履行协议纠纷两类纠纷进行审理。合法性审查意味着人民法院首先要对行政协议签订主体的职权范围、主体资格、履行程序等进行全方位的审查。相比行政诉讼的司法监督，民事诉讼中并不对行政机关的职权进行审查，而仅仅对民事主体是否符合意思自治等进行审查，导致行政协议中重大的国家利益和社会公共利益缺乏有力保障。行政诉讼的合法性审查原则，既要监督行政机关的权力基础，也要充分保障当事人的合法权益，这是民事诉讼所不具备的，也是行政诉讼的优势所在。

财政部PPP中心主任焦小平认为，PPP涉及三方面主体，分别是政府、社会资本和人民群众。政府是人民群众利益的代理人、公共服务的提供者、市场社会的监管人，也是PPP合同的甲方。社会资本是公共服务的供应商，由政府通过公开公平竞争方式选定，是PPP合同的乙方。人民群众是公共服务的最终消费者。政府与社会资本平等合作，人民群众的参与权、知情权、监督权以及对公共利益的保护等，应是PPP的要义所在。

“对于政府而言，PPP合作双方主体的法律关系主要是平等合作关系，再次是监管行政关系，二者并不冲突。政府作为合作一方，在参与具体PPP项目时，与社会资本法律地位平等，属于民商事法律关系。同时还要看到PPP项目的产出是公共服务，政府具有不可推卸的监管权力和义务，这属于行政法律关系。”焦小平说。

对于业内担心的“民告官告不赢”，社会资本可能不愿走行政诉讼的问题，最高人民法院行政审判庭审判长梁凤云表示，行政协议纳入行政诉讼受案范围之后，由于行政诉讼“民告官”的定位，对于政府特许经营协议纠纷，政府一方不可以通过行政诉讼起诉行政相对人方一方。考虑到行政诉讼法里有两种解决纠纷的渠道：行政诉讼渠道和非诉行政执行渠道，同时考虑到行政机关作为公权力机关有一定的强制力、执行力，所以，对于相对人不履行行政协议义务也不起诉的问题，行政机关可以通过行政非诉执行方式进行法律救济。他说，“行政诉讼是一个民告官的诉讼，是监督政府的诉讼，对于相对人的保护更加全面，不能因为行政机关败诉率的问题就认为法院是偏向行政机关的，不能得出这样的结论，行政诉讼就是要保障包括行政相对人在内的各方当事人的合法权益。”

财政部条法司副司长周劲松认为：“从PPP模式来讲，里面有很多的法律关系。有基于管理与被管理形成的行政关系，有基于平等合作形成的民事关系，这些法律关系之间又有交互影响的因素。合作合同和其他合同共同构成了PPP项目的合同体系，其中合作合同是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心，政府和社会资本的合作形式由此产生，缔约双方的权利义务关系由此确定。”

“从本质上讲，PPP模式是政府和社会资本之间建立的一种长期合作伙伴关系，双方的合作合同是具有一定行政因素的民商事合同。”周劲松说。

但也有业内人士认为，单一认定是行政合同或民事合同对PPP项目都具有局限性，PPP既包括政府与企业合作之间的垂直关系(比如特许经营)，也包括政府和企业合作之间的平等关系(比如政府外包类、私有化等)。因此，PPP合同实际上为复合型法律关系，兼具民事性质和行政性质，应结合具体争议类型采取不同的争议解决机制。

在讲到民商式法律和行政式法律之间的关系时，中国国际经济贸易仲裁委员会事业发展处副处长贾珅说：“PPP是一个很复杂的合同，涉及到政府作为监管层面上的角色。但这种监管层面上的角色应当和它在合作中的角色有一定的隔离和划分，不能因为政府的监管属性，完全将其划分为行政属性，因根据法院系统、司法系统、立法技术做适当划分。整体上要照顾社会资本的主动性、平衡性，从政府和社会资本平等角度出发，设计争议解决机制。”

“合同纠纷是全方位的，把一个合同定了性，不能解决根本问题，定性只是用来简单判断一件事情非常形式化的处理问题方式，涉及到管辖权的问题。行政合同和民事合同是两个不同层面的法律问题。”北京大学法学院教授、北京大学PPP研究中心学术委员邓峰表示，“从法律性质上来说，政府行为都是以规范性文件进行操作的，因此，在这类合同中，如果政府违约，抗辩主要是因为有规范性文件做基础，在行政法里就是考察有没有授权的问题。这个过程中，一个民事法官、一个仲裁员，判断下级低层次的规范性文件有没有越出上级规范性文件的权利范围，是唯一民事审判不能解决的问题。”

“从PPP项目实践来讲，无论从民法、合同法角度，还是公法或司法分界角度，PPP合同一定是一个既有行政又有民事的合同。它一定不是简单的行政行为的界定，或简单民事合同的界定就解决所有的问题，这是不现实的，必须有很务实的观点来看待这里的行政性和民事性的问题。”世泽律所合伙人、财政部及发改委PPP双库专家靳林明说。

焦小平主任表示，我国现阶段正处于经济社会的转型期，政府职能转变尚未实现，依法治国还未完全到位，社会资本在双方合作中还处于相对弱势的地位。在这种背景下，立法应该更多地体现出对社会资本合法利益的保护，政府带头遵守合同，信守承诺。立法还应推动建立一个统一规范透明高效的PPP大市场。PPP涉及国计民生，PPP项目只有在阳光下运行，接受社会监督，才能切实约束各方行为，达到多方合作共赢的目的。

在讨论到各个省份PPP发展机会时，北京大学PPP研究中心执行主任刘怡教授通过研究发现，用数据来反映每个省份的机会的情况，把全国各省份做排序，发现越是经济不发达的地区，越有发展PPP的愿望，因为官员有晋升的诉求。而官员的晋升主要关注三个要素：GDP、就业、税收。

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